Uso de benefícios fiscais exige atenção dos importadores paulistas

Richard José de Souza, advogado e sócio do escritório Gilli Basile Advogados. (Foto: Divulgação)

O Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) é quase sempre motivo de preocupação para as empresas, principalmente para aquelas que atuam no ramo do comércio exterior, no qual cada percentual reduzido da carga tributária pode refletir diretamente no sucesso ou não do negócio.

Várias empresas paulistas têm optado cada vez mais por usufruir benefícios fiscais na importação de mercadorias para revenda, o que tem fomentado o movimento de importações em estados como Santa Catarina, Pernambuco, Rondônia, entre outros.

Porém, o Fisco Paulista está atento a essas operações e muitas vezes tem autuado empresas que se beneficiaram de regimes especiais através de trading companies.

Confira abaixo perguntas recorrentes do contribuinte de São Paulo sobre o assunto:

Atualmente é possível uma empresa paulista realizar a importações de mercadorias por outros estados e se beneficiar de algum regime especial?

Sim, desde que a empresa faça um planejamento adequado, poderá realizar importações através de outros estados e se beneficiar de regimes especiais para reduzir o ICMS. Esse benefício pode ser através da própria empresa paulista, com uma filial, ou através da contratação de uma trading company.

Quais são as modalidades de importação e como as empresas podem se beneficiar desses regimes?

A legislação estabelece três modalidades de importação, por conta própria (quando o próprio adquirente realiza a importação), por conta e ordem de terceiros (quando o adquirente contrata uma empresa especializada – trading company), e por encomenda (quando o adquirente compra a mercadoria de uma trading).
Sempre que realizar a importação por conta própria ou por conta e ordem, o ICMS-Importação será devido para o estado em que está localizado o adquirente.

Portanto, se um estabelecimento paulista importar mercadoria, ainda que o desembaraço aduaneiro ocorra em Santa Catarina, precisará pagar ICMS para o estado de São Paulo e não poderá utilizar o regime especial de SC.
De outro lado, na importação por encomenda, o ICMS-Importação é devido ao estado onde está localizada a trading company. Com isso, se o adquirente paulista contratar uma trading catarinense para importar suas mercadorias, poderá se beneficiar indiretamente do benefício fiscal concedido à trading.

Desse modo, sabendo optar pelo tipo de importação mais adequado, o adquirente poderá usufruir benefícios fiscais, inclusive de ICMS, mesmo estando em São Paulo.

Quais são os riscos mais comuns na utilização desses benefícios de ICMS para uma empresa localizada em São Paulo?

O estado de São Paulo tem autuado as empresas paulistas por desconsiderar as operações realizadas. Conforme apontado anteriormente, para poder utilizar o regime especial de ICMS de outros estados, o estabelecimento paulista precisa realizar a importação de mercadorias na modalidade encomenda.

Ocorre que, nem sempre os fatos ocorridos e a documentação da operação comprovam a importação por encomenda, o que chama atenção do fisco paulista, que descaracteriza a operação de encomenda para conta e ordem de terceiros, exigindo do contribuinte paulista, ICMS-Importação com alíquota de 18%, além de glosar os créditos de ICMS aproveitados pela entrada dos produtos importados, aplicando multas de até 30% do valor da mercadoria importada.

Há uma forma segura de realizar essas operações sem que a empresa seja autuada?

Sim. Em toda importação por encomenda o ICMS-Importação é devido ao estado onde está localizada a trading company. Esse entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral e vem sendo aplicado por todo o judiciário. Logo, não há discussão em relação a isso.

A única saída do fisco paulista é descaracterizar a operação, considerando que o contribuinte simulou uma operação por encomenda quando na verdade se tratava de uma operação por conta e ordem. Para isso, o fisco se agarra em provas, como por exemplo, qual empresa realizou o fechamento do câmbio para pagamento das mercadorias ou então, qual empresa negociou com o exportador para aquisição das mercadorias.

Em algumas situações o fisco verifica se a mercadoria ingressou no estabelecimento da trading antes de ir para o estabelecimento do adquirente.
Há os casos em que a mercadoria embora seja importada por uma trading situada em outro estado, Rondônia por exemplo, é desembaraçada no estado de São Paulo e segue direto para o adquirente paulista. Nesse caso, o fisco paulista desconsidera a operação da empresa de Rondônia e entende que a empresa paulista realizou a importação por conta e ordem de terceiros.

Com isso, é necessário que o contribuinte paulista faça a operação respeitando as previsões legais e acima de tudo, tenha prova documental de toda a operação.

É possível citar um caso concreto?

Em 2021 um contribuinte paulista foi autuado pelo fisco, com exigência do ICMS-Importação e glosa dos créditos de ICMS pela entrada, além da aplicação de multa de 100% sobre os tributos. A fundamentação da fiscalização foi o fato de a mercadoria ter ingressado direto do exterior (Argentina) no estabelecimento do adquirente localizado em São Paulo, sem ingressar no estabelecimento da trading company em Santa Catarina.

A contribuinte paulista conseguiu demonstrar documentalmente que a operação de importação era por encomenda e que o simples fato de a mercadoria ingressar direto do exportador no seu estabelecimento não era impedimento ou justo motivo para descaracterizar a modalidade de importação.

Recentemente, em 2023, Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT/SP, acolheu as razões da empresa, reformou a decisão singular, e cancelou integralmente o Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM, pois entendeu que as provas apresentadas demonstravam que a importação ocorreu na modalidade encomenda.

No caso citado o contribuinte paulista conseguiu usufruir os benefícios fiscais normalmente?

Sim. A trading company era beneficiaria de um regime especial em Santa Catarina, com recebimento de crédito presumido sobre suas saídas, o que reduziu o montante do ICMS efetivamente pago. Desse modo, realizou a transferência dos créditos de ICMS para o adquirente paulista com alíquota 4% sobre o valor da mercadoria, enquanto o desembolso efetivo foi de 1,5%. Esse desconto do ICMS recebido pela trading quase sempre é repassado total ou parcialmente para o adquirente paulista.

Há possibilidade de a própria empresa paulista ter um regime especial próprio?
É possível, desde que faça isso de forma planejada, pois simplesmente abrir uma filial em Santa Catarina, Rondônia ou em outro estado que lhe dê algum benefício, desembaraçando a mercadoria lá e posteriormente enviá-la integralmente para São Paulo há um risco altíssimo de ser autuado.

A operação em Santa Catarina precisa ter substância, o que chamamos no planejamento tributário de propósito negocial, ou seja, o negócio precisa existir. Abrir uma filial em um endereço fiscal e realizar toda a operação por São Paulo, apenas com emissões de notas fiscais, sempre transferindo toda a mercadoria do estado do desembaraço aduaneiro para São Paulo é uma das situações mais comuns do fisco paulista identificar como simulação.

Um estudo da operação com o acompanhamento de um profissional tributário permite que a empresa reduza o ICMS de forma significativa e, principalmente, com segurança jurídica.